Addante Francesco
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									Al Dott. Cantone dell'ANAC

									ALLA RESPONSABILE DELLA TRASPARENZA
									dell’Autorità Nazionale Anticorruzione 
                                	                                          
									dott.ssa Elisabetta Midena
									protocollo@pec.anticorruzione.it

									Al Ministro del Dipartimento della Funzione Pubblica
									Marianna Madia
									protocollo_dfp@mailbox.governo.it

									Al Presidente del Consiglio
									Matteo Renzi
									presidente@pec.governo.it

									Al Presidente dell'Autorità Garante per la protezione dei dati personali
									Antonello Soro
									urp@pec.gpdp.it

Oggetto: FOIA e Trasparenza secondo la Riforma Madia. (Integrazione n. 2 all'istanza di accesso civico e al documento con cui si sottopongono al Dott. Cantone dodici quesiti inviato a mezzo PEC il 19 Febbraio scorso) D.lgs (Esame preliminare) di cui al C.d.M. n. 101 del 21/01/2016: Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 6 novembre 2012, n. 190, e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33

SOMMARIO

Premessa, Parti rilevanti, Domande esaudite

Con la presente si rimodulano i dodici quesiti posti al Dott. Cantone (trasmessi lo scorso 19 Febbraio via PEC e resi pubblici il 24 dello stesso mese con la pubblicazione dell'articolo su ForumPA "Nuovo Decreto Trasparenza: 12 domande per l'Autorità Nazionale Anticorruzione") sulla base dell'Atto di segnalazione ANAC n. 1 del 2 marzo 2016, del Parere Numero 00515/2016 del 24/02/2016 rilasciato dalla Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del Consiglio di Stato e del "Parere su uno schema di decreto legislativo concernente la revisione e semplificazione delle disposizioni di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza - 3 marzo 2016 [4772830]" rilasciato dal Garante per la protezione dei dati personali.

Si preme sottolineare che il quesito di cui al n. "8) Attività amministrativa per tipologia di procedimenti" interessa l'eliminazione dell'art.24 del vigente D.lgs. 33/2013 che in realtà il Decreto Madia non dovrebbe effettuare a meno di un'abrogazione anche delle corrispondenti prescrizioni della Legge 190/2012 (anticorruzione), operazione, quest'ultima, che nello schema di decreto non risulta essendo le stesse delle parti essenziali di un testo legislativo. Motivo per cui, se le modifiche previste rimanessero quelle al momento indicate nello schema di decreto in questione, all'entrata in vigore delle nuove disposizioni le P.A. dovrebbero comunque rispettare degli adempimenti che non sarebbero presenti in un decreto di riordino della disciplina e che invece, giustamente, nel testo vigente esistono, sopravvivendo quelle previste dalla legge 190/2012 che la stessa ha chiaramente stabilito ai commi 15, 28, 30 in particolare riferimento ai "procedimenti amministrativi", "al monitoraggio periodico del rispetto dei tempi procedimentali, alle informazioni relative ai provvedimenti e ai procedimenti amministrativi" che riguardano il cittadino, "ivi comprese quelle relative allo stato della procedura, ai relativi tempi e allo specifico ufficio competente in ogni singola fase".
Il fatto che le stesse siano prescritte da una Legge e non invece da un atto avente forza di legge (di rango inferiore nella gerarchia delle Fonti) sta a dimostrare la loro grande importanza e quindi rafforza la tesi su esposta.

Si mette soprattutto in rilievo l'importanza dei dati che le Stazioni Appaltanti già producono per gli adempimenti informativi, posti a loro carico dall'articolo 7, comma 8, lettere a) e b) del vigente Codice dei contratti e resi disponibili automaticamente e tempestivamente al cittadino in unico spazio, e in formato aperto dal Portale Trasparenza dell'ANAC, già attivo per tutti gli appalti pubblici pubblicati dal 1° Gennaio 2011 . Portale che non è stato inserito tra le Banche Dati di cui al nuovo Allegato B dello schema del decreto di modifica nonostante la sua grande importanza.
Se si intende davvero provvedere alla "razionalizzazione degli obblighi di pubblicazione nel sito istituzionale" delle P.A. al fine di "eliminare le duplicazioni" cosi' come prevede la lettera "e)" comma 1 dell'art. 7 della LEGGE 7 AGOSTO 2015, N. 124, con la "riduzione e concentrazione degli oneri gravanti in capo alle amministrazioni pubbliche" (lettera "c)" comma 1, sempre, dell'art. 7) e agevolare, contestualmente, il cittadino nel reperimento delle informazioni, sarà assolutamente indispensabile fare riferimento a tali dati, in quanto gli stessi assolvono già agli obblighi informativi:

Trattasi degli stessi dati pubblicati in forma riepilogativa relativi ai rapporti periodici riferiti al primo (pubblicato il 26/02/2016) e al secondo quadrimestre 2015 (pubblicato l'11/03/2016).

Pertanto tali quesiti vengono rivisti e corretti alla luce dei relativi pareri, ritenendo esaudite, in virtù di quanto trattato dall'Atto di segnalazione ANAC n. 1 del 2 marzo 2016, le domande "n.12) Titolari di cariche di governo" e in parte la n. "1) Nuovo accesso civico" e la n. "2) FOIA nel nostro Paese" che quindi si ripropongono di seguito, assieme alle altre, nella nuova formulazione indicata già dall'articolo pubblicato su ForumPA ma ora integrata, per ciascuno degli argomenti esposti, dei riferimenti ai pareri sopra citati.

Le 12 domande riformulate

1) Nuovo accesso civico (Art.5)
Alla luce delle novazioni che si intendono introdurre, non teme che ci possa essere un depotenziamento del vigente “accesso civico”?

Le nuove disposizioni riformano completamente l’istituto vigente dell’accesso civico prevedendo un percorso parallelo ordinario, l'introduzione dell'obbligo di comunicazione ai "soggetti controinteressati" e del silenzio diniego con la relativa non motivazione allo scadere dei 30 giorni.
Non è indicata una maggior specificità dei casi di diniego e una sanzione per illegittimo rifiuto. In tale circostanza il cittadino può ricorrere al TAR senza che siano previsti rimedi giudiziari veloci e poco onerosi o un rimedio stragiudiziale.
Inoltre, il nuovo accesso civico non è più gratuito ma comporta per il cittadino il pagamento (la cui entità non è quantificabile a priori) del rilascio dei dati da parte della PA, anche per quelli in formato elettronico.
L'impressione è che se nelle intenzioni si voleva estendere il diritto di accesso a tutte le informazioni detenute dalle PA nei fatti lo si riduce.
A causa di tale incertezza, il doppio binario, accesso civico (quello riferito agli obblighi di pubblicazione propri del D.lgs.33/2013) e ordinario (tutte le altre "informazioni, dati e documenti" detenuti dalla P.A.”) potrebbe generare confusione sia per il cittadino nel comprendere correttamente a chi destinare la propria istanza, sia per la P.A. ricevente nell'indirizzarla, al proprio interno, al soggetto tenuto al riscontro. (Responsabile della trasparenza o URP?)

Necessità di limiti meno generici e di apposite Linee guida
Secondo il parere dello scrivente, con il rinnovato istituto dell’ “accesso civico”, l'ANAC sembra condividere, almeno parzialmente, alcune perplessità, espresse da più soggetti (privati, pubblici, organismi anche autorevoli e istituzioni), circa l'idoneità dell'attuale testo di modifica di perseguire "in concreto" gli interessi pubblici prefissati dalla legge di riforma in materia di Trasparenza. Infatti, secondo l'Autorità, nell'evidenziare la necessità di rendere meno generici i limiti all'accesso civico, il "siffatto decreto non sembra delimitare adeguatamente il campo delle esenzioni" e auspica, tramite la propria attività, d’intesa con il Garante dei dati personali, e "la formulazione di apposite linee guida", la possibilità di fornire un "orientamento alle P.A. per la trattazione dell’accesso 'universale'". Non farlo, secondo la stessa ANAC, "potrebbe, probabilmente, rivelarsi nel breve periodo, non poco gravoso" per tutte le P.A.
La presenza di zone "grigie" e la necessità, quindi, di assicurare "certezza del diritto e di indirizzo applicativo su questioni incerte", è provata anche dal parere del Consiglio di Stato quando, nell'affermare che il testo in questione "non è facilmente intellegibile in tutte le sue parti", suggerisce "l’adozione di un’apposita 'guida alla lettura', on line ma anche in forma eventualmente di vademecum, che agevoli la comprensibilità da parte di cittadini, imprese ed operatori".
Necessità di un periodo di adeguamento
Infatti, per consentire la sua "piena realizzazione", il Consiglio di Stato raccomanda al Governo di intraprendere, nella fase attuativa, "adeguate iniziative di ‘manutenzione’ costante del funzionamento della riforma", altrimenti, come sempre più spesso accade, è forte il rischio che "le riforme ‘si perdano’ nel difetto di un’adeguata informatizzazione, nel mancato apprendimento dei meccanismi da parte degli operatori pubblici, nel difetto di comunicazione con i cittadini e le imprese, che non riescono a conoscere, e quindi a rivendicare, i loro nuovi diritti." La "costituzione di una ‘cabina di regia’ assieme alla "partecipazione delle strutture ministeriali e di "tutti gli altri soggetti pubblici, anche indipendenti, coinvolti" può assicurarne l'"attuazione piena e completa".

Per gli stessi motivi, l'ANAC suggerisce di "dare un tempo minimo sufficiente alle amministrazioni per adeguare la propria organizzazione ai nuovi compiti" e alle Autorità` coinvolte proponendo l'"introduzione di un periodo di moratoria, almeno di un anno, per l’entrata in vigore del diritto di accesso generalizzato" in linea con la norma transitoria, superata la quale le amministrazioni titolari di banche dati di cui all'All. B dovranno andare a regime e potranno, appunto, essere in grado di rispondere alle istanze di accesso civico.
L'ANAC ritiene che è infatti "necessario prevedere un periodo di adeguamento, per consentire una adeguata formazione del personale preposto alle richieste di accesso generalizzato, prima che il meccanismo del Freedom entri a pieno regime in tutti i pubblici uffici", cosi' come è avvenuto in altri ordinamenti (il Foia brittanico ha impiegato 5 anni).

Dello stesso parere è il Garante della Privacy, il quale afferma che "la complessità dei nuovi e ulteriori adempimenti sanciti in capo alle amministrazioni suggerisce l'opportunità di prevedere un congruo termine di adeguamento agli obblighi imposti, al fine di evitare che l'applicazione, non sufficientemente preparata, delle nuove misure possa arrecare pregiudizio ai dati personali dei numerosi interessati coinvolti".
Individuazione degli interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti e con particolare riguardo alla protezione dei dati personali
Secondo il Consiglio di Stato le "numerose e non sempre puntuali eccezioni previste, a tutela di interessi pubblici e privati" "possono ragionevolmente aumentare le perplessità circa la concreta efficacia" delle novazioni che s'intendono introdurre. Ma mentre le preoccupazioni di tanti che in questo periodo hanno animato vivacemente le discussioni in argomento erano rappresentate dal timore che la discrezionalità della P.A. si orientasse in modo più ampio nello spazio grigio lasciato dalla normativa verso una compressione degli ambiti non aperti alla trasparenza, il rischio paventato dal Consiglio di Stato è quello per cui tali ambiti possano essere invece estesi, proprio a causa delle "genericità di alcune previsioni" e "in mancanza di criteri più dettagliati per la valutazione del pregiudizio che la pubblicazione potrebbe arrecare agli interessi tutelati". Per questo motivo si rende indispensabile definire dei "criteri" che "potrebbero essere forniti con linee guida appositamente adottate per meglio chiarire le incertezze di siffatta disciplina derogatoria."

Come si vedrà più avanti all'argomento "Il diritto di accesso 'universale' sancito dal FOIA" della domanda n. "2) FOIA nel nostro Paese" e' dello stesso e identico parere il Garante della protezione dei dati personali.

L'autorevole parere della Sezione aggiunge che "va inoltre affrontato da subito, e in modo esplicito, il problema dell’accessibilità o meno degli atti endo-procedimentali (si pensi, ad esempio, a pareri o avvisi di competenza di Autorità di vigilanza o regolazione, o di Istituti ed agenzie tecniche, estremamente utili per conoscere i dettagli specifici delle motivazioni del provvedimento finale)".

"Relativamente all’individuazione degli interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti che limitano l’accesso ai dati e ai documenti delle P.A." si è espressa in modo analogo l'ANAC suggerendo un maggior dettaglio in modo da facilitare l’amministrazione detentrice dei dati nel compiere il bilanciamento tra diritto di accesso e alla conoscenza dei dati e dei documenti pubblici e la tutela di riservatezza" prevedendo a tal fine "in particolare, apposite Linee guida (disciplinate, a valle della legge, con norme di rango secondario) da adottarsi di intesa tra la stessa Autorità e il Garante per la protezione dei dati personali, ad orientare il comportamento delle amministrazioni" quando la "richiesta di accesso generalizzato" "riguardi dati personali" facendo in modo che le stesse "si organizzino adeguatamente al proprio interno" e si vigili sul fatto che le P.A. si adeguino.

Nello specifico "le nuove disposizioni attribuiscono all’Autorità Nazionale Anticorruzione il potere di identificare i dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria per i quali la pubblicazione in forma integrale può essere sostituita con quella di informazioni riassuntiva, elaborate per aggregazione".
"Nel caso siano coinvolti dati personali, l’Autorità Nazionale Anticorruzione dovrà procedere, nel rispetto dei principi di proporzionalità e semplificazione, con propria delibera, da sottoporre a consultazione pubblica, solo dopo aver sentito il Garante per la protezione dei dati personali".

Il Garante della Privacy ha espresso delle perplessità sul decreto "Madia" nella parte in cui esso "demanda ad Anac la previsione, con propria delibera su parere del Garante, dei casi nei quali la pubblicazione in forma integrale possa essere sostituita da quella in forma riassuntiva, elaborata per aggregazione, per il fatto che, a suo avviso, l'"intervento novellatore non sembra aver contemperato adeguatamente le esigenze di trasparenza con il principio (di matrice europea) di proporzionalità dei dati personali rispetto gli scopi perseguiti".
"In particolare laddove concernenti dati personali, tali disposizioni/atti dovrebbero essere adottati 'd'intesa' con il Garante e non solo 'sentito' il Garante".

A tal proposito suggerisce la redazione di "un apposito regolamento" di attuazione (su proposta del Ministro delegato per la semplificazione e la pubblica amministrazione) "volto a individuare, con un maggior grado di dettaglio" la disciplina delle tipologie di informazioni soggette al regime di trasparenza, nonché delle modalità e delle caratteristiche dell'eventuale pubblicazione".
In particolar modo ritiene necessario l'emanazione di un "regolamento attuativo volto a individuare nel dettaglio le categorie di dati e di documenti suscettibili di accesso" "nonché i casi di rigetto dell'istanza a fini di tutela degli interessi pubblici e privati". Segnalando che (come ha già segnalato in passato con Parere del 7 febbraio 2013 in merito al vigente D.lgs.33/2013) "qualora le controversie abbiano ad oggetto il diritto alla protezione dei dati personali, è competente il giudice ordinario", al quale, in alternativa, si potrebbe "concentrare la giurisdizione per tutte le controversie relative agli obblighi di trasparenza."

"Lo Stato" ha infatti "l'obbligo di promuovere e proteggere" la "dignità e i diritti fondamentali della persona" orientando "il legislatore e le amministrazioni nel processo di selezione dei dati personali che devono essere resi pubblicamente accessibili (nonché disponibili per il riuso), e nella definizione delle misure e degli accorgimenti che devono essere adottati per salvaguardare i predetti diritti."

Il rinnovato istituto dell'accesso civico, secondo il Garante della privacy, "comprime in modo significativo tali diritti" in quanto "estende, in misura rilevante e con pochissimi limiti, i casi di ostensione di dati personali a terzi". Questo, è confermato dalla "definizione di trasparenza contenuta nello schema di decreto" che viene ritenuta dal Garante "equivoca visto che non tutti gli atti della P.A. sono effettivamente pubblici e accessibili, anche dopo la riforma introdotta", tanto da arrivare a proporre di "eliminare dal testo l'aggettivo «totale» riferito alla definizione di «accessibilità»".
Inoltre, sempre secondo il Garante, "la «normativa vigente» prevede già", "in modo eterogeneo" "molteplici obblighi di pubblicazione obbligatoria di dati a carico delle pubbliche amministrazioni" come le "pubblicazioni matrimoniali", "le graduatorie dei concorsi pubblici, la "pubblicazione di deliberazioni, ordinanze e 'determine' contenenti dati personali sull'albo pretorio degli enti locali."

Il timore è infatti quello per cui si potrebbero creare delle situazioni tali da "indurre i funzionari pubblici", "chiamati a prendere decisioni in merito all'accoglimento (o meno) delle istanze di «accesso civico», a ritenere –erroneamente- che il legislatore esprima una incondizionata preferenza per l'accesso rispetto ai casi di esclusione indicati" dallo stesso decreto.
Non gratuità del ricorso giurisdizionale
L'ANAC riconosce la criticità e la non gratuità del ricorso giurisdizionale come unico strumento di tutela per il cittadino e il rischio di un frammentarsi tra decisioni di Tar diversi proponendo un ruolo a se stessa di regolazione della materia, in alternativa alla attribuzione del potere di decisione dei ricorsi amministrativi (salvo quello di regolazione e vigilanza che rimarrebbe sempre in capo all’ANAC) ad una rete di soggetti amministrativi locali o tramite la valorizzazione dei difensori civici, ovvero degli OIV.

Prima di arrivare al ricorso amministrativo si potrebbe probabilmente ottenere lo stesso risultato ma in modo persuasivo e quindi più immediato e meno oneroso tramite una "soluzione fondata sul potere di ordine generale ma assistito, sempre in via generale, da una sanzione pecuniaria per la mancata ottemperanza all’ordine da parte dell'ANAC per tutti gli obblighi di pubblicazione di cui al decreto n. 33/2013", per i quali e` prevista la sola responsabilità` disciplinare e dirigenziale e che al momento è limitata al potere di vigilanza circa l'adozione da parte delle P.A. di atti o provvedimenti richiesti dal piano nazionale anticorruzione e dal piano triennale di prevenzione della corruzione nonché dalle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa o nel caso di comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla trasparenza previste dai commi da 15 a 36 dall'art. 1 della L.190/2012 (*).
Occorre estendere il potere d'ordine generale dell'ANAC ma assistito da una sanzione pecuniaria
A tale riguardo l'ANAC rileva come il decreto "Madia" estenda il suo potere sanzionatorio non soltanto nei "casi di mancata e incompleta comunicazione dei dati patrimoniali del titolare dell’incarico politico", ma anche "nei confronti del dirigente che non effettua la comunicazione, relativa agli emolumenti complessivi percepiti a carico della finanza pubblica nonché nei confronti del responsabile della mancata pubblicazione dei dati di cui all’articolo 14, commi 1 bis e 1 ter con riguardo agli incarichi dirigenziali e dei dati relativi ai pagamenti delle p.a. nella sezione 'amministrazione trasparenza' di cui art. 4 bis, comma 2°". Altre sanzioni pecunarie, la cui irrogazione spetterebbe all’Autorità Anticorruzione, ma solo per specifiche violazioni degli obblighi di pubblicazione sono in aggiunta previste per la violazione del nuovo articolo 4-bis, comma 2 (sulla pubblicazione delle spese effettuate), dell’art.22, comma 2 (l'elenco delle societa' di cui l'amministrazione detiene direttamente quote di partecipazione).
Tuttavia il "potere d'ordine" che la "nuova versione della norma" intende estendere non "è assistito da un potere sanzionatorio in caso di mancata ottemperanza: se l’ordine non viene rispettato, all’Autorità non resta che segnalare la violazione all’amministrazione (al suo ufficio di disciplina), perché attivi la responsabilità disciplinare", motivo per cui la stessa Autorità auspica di estendere a "tutti gli altri obblighi di pubblicazione di cui al decreto n. 33/2013, per i quali è prevista la sola responsabilità disciplinare e dirigenziale" "una soluzione fondata sul potere di ordine generale (già riconosciuto nel testo), ma assistito, sempre in viagenerale, da una sanzione pecuniaria per la mancata ottemperanza all’ordine".
Criticità che l'ANAC rileva anche ai fini dell’applicazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 15, comma 3 (per gli obblighi di pubblicazione riferiti ai titolari di cariche di governo e di incarichi dicollaborazione e consulenza nelle pubbliche amministrazioni) e dall’art. 15 bis comma 2 (con riguardo agli obblighi di pubblicazione concernenti gli incarichi conferiti nelle società controllate), e ai quali l'Autorità auspica che sia estesa "la sanzione di cui all’articolo 47 prevista per la mancata pubblicazione dei dati riguardanti i titolari di incarichi politici e per gli incarichi dirigenziali".
Soluzione per evitare l'onerosità del rinnovato accesso civico
Anche circa l'introduzione del pagamento da parte del cittadino per il rilascio dei dati da parte della P.A., l'ANAC sembra condividere le relativa perplessità quando afferma che "il criterio del rimborso dei costi sostenuti dall’amministrazione potrebbe rivelarsi un serio ostacolo all’accesso." Una soluzione potrebbe essere quella di "adottare un limite di costo che può essere posto a carico dell’amministrazione, al di sopra del quale l’accesso può essere negato o in parte posto a carico del richiedente". Alla questione viene in soccorso il Consiglio di Stato nel proporre un "inoltro esclusivamente telematico della domanda, quanto meno 'di norma', e fatti salvi casi veramente eccezionali". Una modalità che, infatti, non comporta "alcun aggravio" ed anzi una "riduzione evidente di costi per la finanza pubblica e di oneri per il personale". Riflessioni che l'ANAC condivide nell'affermare che "in un sistema pienamente digitalizzato, quale si avvia ad essere il sistema italiano" è possibile adottare tali correttivi anche "per evitare richieste vessatorie e ripetitive (di analoghe richieste dello stesso cittadino o di altri per i medesimi dati e documenti)".
Un unico desk telematico per la trasparenza
Tale ragionamento viene intrapreso quando si riprende l'introduzione da parte della novella di un percorso parallelo a quello ordinario per il quale, invece, il Consiglio di Stato, proprio al fine di "ridurre considerevolmente, fino forse a renderli irrilevanti, anche i costi sostenuti dall’amministrazione", ne prospetta uno più semplice e più "facilmente individuabile per il cittadino", ossia "l’individuazione di un unico ufficio-sportello" "che agisca come una sorta di 'desk telematico unico per la trasparenza'".

L'ANAC osserva sull'argomento che il "nuovo decreto delinea un sistema 'a doppio binario'" quale traduzione pratica del "modello Foia" circa il fatto che lo stesso modello "costituisce un accesso generalizzato e complementare alla normativa contenuta nell'attuale decreto n.33 del 2013, sulla cui base continuerà ad essere individuato un elenco di informazioni e di atti che le amministrazioni saranno tenute a pubblicare sui propri siti istituzionali".
Riguardo agli obbligo di comunicazione ai "soggetti controinteressati"
Su gli altri argomenti strettamente connessi al tema in questione, ossia, l'introduzione dell'obbligo di comunicazione ai "soggetti controinteressati", il silenzio diniego con la relativa non motivazione allo scadere dei 30 giorni, la mancanza di una sanzione per illegittimo rifiuto, l'ANAC sembra non sia ancora espressa o almeno non l'ha presumbilmente fatto direttamente, mentre vi ha provveduto il Consiglio di Stato.
Quest'ultimo, infatti, "per quanto attiene al problema dei controinteressati" suggerisce di aggiungere "la clausola incidentale di esclusione 'Fatti salvi i casi di pubblicazione obbligatoria', per i quali, come è noto, non ha senso la ricerca e l’individuazione di soggetti controinteressati" e di prevedere "nello spatium temporale di dieci giorni, in cui i controinteressati possono avvalersi della facoltà di presentare una motivata opposizione" (secondo una modalità che suggerisce di norma essere telematica e non solo aggiuntiva) una sospensione del "termine imposto all’amministrazione competente per provvedere sull’istanza".

Dello stesso avviso è il Garante della Privacy quando rileva che "non è previsto che la comunicazione al controinteressato sospenda i termini del procedimento per cui il tempo materiale a disposizione della p.a. per valutare le eventuali deduzioni dei controinteressati". Infatti, al riguardo, "al fine di consentire ai controinteressati di fare un'effettiva opposizione al diritto di accesso civico ai propri dati personali da parte di terzi", il Garante propone che vengano "modificati i termini procedimentali, omologando il procedimento a quello previsto per l'accesso agli atti amministrativi dalla l. n. 241/1990" con l'attribuzione di "un congruo periodo di tempo, comunque non prima di quindici giorni".
Riguardo al silenzio diniego e alla non obbligatorietà del rifiuto espresso
In ordine all'introduzione del "silenzio-rigetto" il Consiglio di Stato riconosce il fatto che sia un "istituto non poco problematico dal punto di vista della partecipazione dei cittadini alla vita amministrativa" "ancor più quando, come nel caso di specie, non è accompagnato dall’obbligo di motivare il rifiuto espresso" come, invece, è ad esempio previsto nel "nel F.O.I.A statunitense".
Modifica che anzichè espandere, come è negli intenti del legislatore, addirittura comprime "un'adeguato diritto di conoscenza" del cittadino, cosi' com'è sancita da quella che al momento s'intende introdurre e differentemente da quanto avviene con l'art. 25 della legge n. 241 del 1990 per le modalità di esercizio del diritto di accesso 'ordinario', disposizione che infatti "impone che il rifiuto dell’accesso" (salvi i limiti e i casi di esclusione disciplinati) "debba comunque essere motivato".
Pertanto, se rimanesse tale l'introduzione della novella, ciò comporterebbe un "evidente passo indietro rispetto alla stessa legge n. 241 del 1990 e al generale obbligo di motivazione dalla stessa previsto", verificandosi il pararosso che "un provvedimento in tema di trasparenza neghi all’istante di conoscere in maniera trasparente gli argomenti in base ai quali la P.A. non gli accorda l’accesso richiesto" e dovendo lo stesso "agire in giudizio per vedere riconosciute le proprie ragioni, senza peraltro conoscere quelle per cui l’amministrazione gli ha negato determinate informazioni".
Il tutto "senza chiare disposizioni sanzionatorie, anche in ordine alla responsabilità dirigenziale, a carico dell’amministrazione che neghi l’accesso agli atti in mancanza di solidi e verificabili presupposti".

2) FOIA nel nostro Paese

Secondo Lei, le novazioni che s’intendono applicare rispondono effettivamente a quanto richiesto dal FOIA ? In caso negativo, sarà mai possibile introdurlo nel nostro Paese ? Non pensa che potremmo perdere un’occasione davvero importante?

Si vuole davvero introdurre, anche nel nostro Paese, una legge evoluta sull'accesso all'informazione che possa consentire a chiunque, realmente, di poter conoscere tutti gli atti, documenti e dati formati e detenuti dalle Pubbliche Amministrazioni, con poche e tassative eccezioni?

Il diritto di accesso 'universale' sancito dal FOIA
L'ANAC parlando del FOIA (Freedom of Information Act), quale novità più significativa prevista del Decreto "Madia" ne esalta il principio affermando che si tratta di "uno strumento profondamente innovativo che garantisce a ogni persona il diritto di accesso 'universale' a tutti gli atti, i documenti e le attività delle pubbliche amministrazioni, senza che occorra la dimostrazione di un interesse attuale e concreto per richiedere la conoscibilità della notizia" in quanto si afferma la "libertà di informazione attraverso il diritto di accesso, anche per via telematica, di chiunque, indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti, ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni".
"Attraverso il meccanismo del Freedom of information Act" "'l'accesso 'universale' risulta strumentale ad un controllo diffuso sul perseguimento dell'interesse pubblico e sull'uso delle risorse della collettività" e quindi può considerarsi uno "strumento privilegiato" per "evitare che si verifichino accordi illeciti o corruttivi".

L'ANAC riconosce al modello Foia, il principio per cui il "diritto alla conoscibilità generalizzata diviene la regola" e mette in rilievo il compito della Legge delega di "delineare 'ex ante' e in via astratta la demarcazione tra ciò che è conoscibile e ciò che non lo è", spettando "poi all'amministrazione, dinanzi ad una concreta richiesta di accesso, stabilire se quanto richiesto rientra nelle fattispecie derogatorie definite con legge".
Riconosce, inoltre, l'ampiezza e un maggior dettaglio "dei limiti 'applicativi – di cui al nuovo art. 5 bis del decreto legislativo n. 33 del 2013'" "'rispetto a quelli indicati dall’art. 24 della l. n. 241 del 1990' per consentire opportunamente ai pubblici uffici di impedire l’accesso 'nei casi in cui questo possa compromettere alcuni rilevanti interessi pubblici generali'".
Questo, anche se poi, con le proposte di modifica, suggerisce, come detto sopra, di "rendere meno generici i limiti all'accesso civico" a cui tale istituto è strettamente connesso e dal quale dipende la sua effettiva applicazione e operabilità.
Lo stesso dicasi per "l'individuazione degli interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti che limitano l’accesso ai dati e ai documenti delle PA". Ad esempio, il riferimento del decreto Madia al "limite legato a 'interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica' che prefigura la non operatività del nuovo diritto a conoscere a fronte di questioni di rilevante interesse economico".

Il Consiglio di Stato nel discutere sugli intenti della novella parla di una "sorta di rivoluzione copernicana per l’ordinamento nazionale" quale "passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere" (from need to right to know, nella definizione inglese F.O.I.A)
Infatti, secondo l'autorevole parere, nel condividere quanto affermato dall'ANAC in merito al principio per cui l'accesso non è sottoposto ad alcuna limitazione e in particolare quella "soggettiva del richiedente", "lo schema del nuovo provvedimento ribalta l’attuale impostazione normativa in tema di trasparenza sotto un duplice profilo. Innanzitutto, riconosce al cittadino un vero e proprio diritto alla richiesta di atti inerenti alle pubbliche amministrazioni, a qualunque fine e senza necessità di motivazioni", superando quindi il vigente limite, disposto dalla legge sul procedimento amministrativo (l. 241/90), a quelle informazioni riguardo alle quali" il richiedente "sia titolare di un interesse specifico e qualificato ('diretto, concreto e attuale') idoneo a 'motivare' la sua istanza di accesso".
"In secondo luogo, il decreto in discorso aggiunge alla preesistente trasparenza di tipo 'proattivo', ossia realizzata mediante la pubblicazione obbligatoria sui siti web di determinati enti dei dati e delle notizie indicati dalla legge (d.lgs. 33/2013), una trasparenza di tipo 'reattivo', cioè in risposta alle istanze di conoscenza avanzate dagli interessati."

Nonostante queste rilevanti riflessioni il Consiglio di Stato definisce 'incongruo' l’obbligo in capo ai cittadini di 'identificare chiaramente' i documenti, i dati o le informazioni di cui hanno bisogno: come potrebbero d’altronde conoscere la collocazione di documenti in archivi ai quali non hanno accesso? Per chiarire il concetto cita "l’esempio della richiesta di notizie circa la situazione affittuaria di un immobile di proprietà di una amministrazione pubblica, per il quale potrebbe essere pretesa l’indicazione dei dati catastali al fine dell’esercizio del diritto di accesso civico."

Di parere esattamente opposto è invece quello del Garante della privacy che ritiene irragionevole "l'estensione dell'accessibilità «ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto» in corso di approvazione" "ricomprendendo la stessa anche un volume enorme di dati che non sono, di per sé, oggetto di pubblicazione".
Infatti, secondo il Garante, "se non viene chiarito che gli obblighi di pubblicazione ai sensi della normativa vigente sono solo quelli specificamente previsti dal decreto stesso, potrebbero determinarsi conseguenze addirittura paradossali" come a titolo di esempio, l'obbligo a cui sarebbe costretto un Comune nel "ripubblicare sul sito web istituzionale la vecchia pubblicazione matrimoniale" dopo averla rimossa, esaurito il periodo di 8 gg. previsto, a seguito di una "richiesta di accesso civico all'atto", "anziché limitarsi a dare accesso al documento al richiedente".

A tale riguardo il Garante era già intevenuto sul problema con Linee guida di cui doc. web n.3134436 "distinguendo il regime giuridico delle pubblicazioni obbligatorie ai sensi della normativa vigente in materia di «trasparenza» contenute nel d. lgs. n. 33/2013 dal regime giuridico previsto per altri tipi di pubblicità online".
Pertanto propone, in particolare, di "sostituire nel testo del decreto legislativo la locuzione relativa ai dati oggetto di pubblicazione obbligatoria «ai sensi della normativa vigente», con altra locuzione che limiti più chiaramente l'applicazione della disciplina prevista dal decreto legislativo n.33/2013 ai soli dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa in materia di trasparenza e, segnatamente, del medesimo d.lgs. n. 33/2013".

"Trattandosi di 'ogni dato e documento ulteriore comunque detenuto da qualunque soggetto cui la legislazione si applica'", il Garante esprime forte preoccupazione circa le decisioni che sono chiamati a prendere i soggetti pubblici, "che detengono grandi banche di dati, anche sensibili, dei cittadini", "in assenza di un parametro per effettuare il bilanciamento fra la protezione dei dati personali e l'interesse del richiedente, " dal momento che l'istanza non è motivata " e quindi manca l'"elemento determinante ai fini della valutazione della legittimità del trattamento".
Infatti, senza "l'individuazione di limiti precisi", "l'assenza di motivazione da parte del richiedente" "può determinare, alternativamente, una eccessiva rigidità interpretativa, per cui l'amministrazione tenderà a rigettare le richieste depauperando di ogni utilità lo strumento dell'accesso civico, oppure, al contrario, una dilatazione ingiustificata della nozione di trasparenza, per cui verranno trasmessi al richiedente dati e documenti senza alcun ragionevole criterio selettivo".
A titolo di esempio, cita il caso di "una richiesta di accesso civico avente a oggetto la lista dei nominativi dei minori iscritti a una scuola, corredata da tutte le ulteriori informazioni nella disponibilità dell'amministrazione (dall'indirizzo di residenza alla composizione o allo stato reddituale della famiglia, a eventuali disabilità)".
Inoltre, una "valutazione" "senza parametri" "rischia di essere talmente discrezionale da sfociare nell'arbitrarietà" e "comportare un'applicazione della disposizione diseguale da ufficio a ufficio" e quindi "un'ingiustificata disparità di trattamento per i cittadini".

Il Garante fa riflettere sulle "conseguenze a cui potrebbero essere esposti i contribuenti ove l'istanza di accesso civico venisse avanzata nei confronti dell'anagrafe tributaria, ove confluiscono, tra gli altri, tutti i dati detenuti da ogni istituto di credito con riferimento a saldi, movimenti e giacenza media di tutti i conti correnti."
Questione che diviene ancora più rilevante, se le informazioni richieste da un accesso civico riguardano "la salute o la vita sessuale dei singoli, detenuti da strutture ospedaliere e di cura".
Tuttavia lo stesso Garante sembra tranquillizzarsi quando presume che i "limiti imposti dal rispetto della protezione dei dati personali per l'accesso agli atti amministrativi ai sensi della l. n. 241/1990", sono "pienamente efficaci anche per coloro che inoltrano richieste di accesso civico ai sensi del d.lgs. n. 33/2013", dato che il limite alla stessa richiesta sancito dal neo art. 5-bis "fa salva la disciplina in materia di protezione dei dati personali" e quindi una deroga, attraverso il decreto in corso di approvazione, ritiene che "deve pertanto ritenersi esclusa". Questo vale sia per i "dati" che per i "documenti".

Pertanto il Garante "propone una significativa rimodulazione della disciplina, "prevedendo che laddove l'accoglimento dell'istanza di accesso possa determinare la comunicazione al richiedente di dati personali di terzi, l'ostensione del documento può essere effettuata soltanto ove risulti accertata, in atti, la prevalenza dell'interesse perseguito dall'accesso ovvero, previo oscuramento dei dati personali presenti". Questo "tenendo ovviamente conto di quanto manifestato dal controinteressato" e completando "tale previsione" con un "generale divieto di comunicazione di dati sensibili o giudiziari nonché di dati personali di minorenni." D'altronde "l'opportunità delle suddette modifiche" "è avvalorata" da quanto stabilisce il Foia statunitense quando "sancisce il diniego dell'ostensione di documenti medici e di qualsiasi altro tipo", "qualora possa derivarne un'ingiustificata ingerenza nella sfera di riservatezza individuale".
Ampliamento dell'ambito soggettivo di applicazione, Conferimento all'ANAC del potere di precisare gli obblighi di pubblicazione, Obbligatorietà informativa anche per i dati dell'Agenzia dei beni sequestrati alla criminalità organizzata e Sito 'Soldi pubblici'
L'ANAC, inoltre, accoglie positivamente la norma contenuta nell’art. 3, 2° comma, nella parte in cui viene chiarito l’ambito soggettivo di applicazione del decreto prevedendone un significativo ampliamento, affermando quindi che dalla "lettura della disposizione è evidente che trasparenza diviene un obbligo generalizzato che coinvolge qualsiasi ente e/o attività di rilievo pubblicistico".
Lo stesso può dirsi del conferimento all'Autorità della "competenza di precisare gli obblighi di pubblicazione e le relative modalità di attuazione" "tenendo conto della natura dei soggetti interessati, della loro dimensione organizzativa e alle attività svolte" e della "pubblicazione obbligatoria di tutti gli incarichi conferiti e dei compensi spettanti ai tecnici e agli altri organismi qualificati dall’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata".
Secondo l'Autorità è ulteriore svolgimento del principio di trasparenza prevedere che si "gestisca un sito 'soldi pubblici' per consentire l’accesso ai dati dei pagamenti delle p.a. e la consultazione in relazione alla tipologia della spesa sostenuta, corredata dall’ambito temporale di riferimento".

Il Garante della Privacy ha espresso delle perplessità sul decreto "Madia" nella parte in cui esso ridefinisce (ma in maniera complessivamente estensiva) l'ambito di applicazione soggettivo degli obblighi di pubblicità e e introduce una clausola di "flessibilità" che demanda ad Anac la precisazione degli stessi, per il fatto che, a suo avviso, l'"intervento novellatore non sembra aver contemperato adeguatamente le esigenze di trasparenza con il principio (di matrice europea) di proporzionalità dei dati personali rispetto gli scopi perseguiti".

Nel merito si vedano quanto già indicato all'argomento "Individuazione degli interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti e con particolare riguardo alla protezione dei dati personali" della domanda n. "1) Nuovo accesso civico"

Per quanto riguarda il sito internet denominato "Soldi pubblici", il Garante suggerisce di "prevedere espressamente che sono pubblici i 'dati aggregati' e che i dati pubblicati dalla singola amministrazione fanno riferimento alle 'categorie di beneficiari' a cui si riferiscono e non «ai beneficiari» la cui diffusione soggiace, invece, trattandosi di dati personali, ai limiti previsti espressamente dal successivo art. 26 del d. lgs. 33/2013". Per questo motivo propone, in riferimento "all'articolo 5, comma 1, lettera b), capoverso "Art. 4-bis", di aggiungere a consultazione" la dizione "in forma aggregata".

3) Banche dati di cui all'Allegato B

Ritiene siano esaustive e correttamente applicabili le disposizioni inerenti l'elenco delle Banche dati di cui all'Allegato B senza prevedere una sanzione che obblighi le amministrazioni riceventi a re-ingegnerizzarsi per accogliere adeguatamente quanto richiesto e renderlo facilmente fruibile al cittadino?

L’Allegato B introdotto dalla novella prevede, entro un anno dall'entrata in vigore, l’istituzione di Banche dati in cui tutte le informazioni provenienti dalle diverse amministrazioni dovranno essere centralizzate. In pratica ciascuna PA dovrà trasmettere le informazioni che produce o detiene alla Banca dati di competenza, sostituendo nelle apposite sottosezioni in "Amministrazione Trasparente” del proprio sito web il dato di origine con il corrispondente collegamento ipertestuale.
Ad esempio, gli obblighi informativi relativi a consulenze e incarichi hanno dati in comune e quindi ridondanti tra quanto prevede l'art.18 e quanto stabilito dall’Art. 53 del T.U. del Pubblico Impiego, motivo per cui prevedere un accentramento di informazione con unico canale di trasmissione all'Anagrafe delle Prestazioni del Dipartimento Funzione Pubblica presso la PERLAPA, costituenda Banca Dati per questa funzione, rappresenterebbe un evidente vantaggio.
Sebbene sia apprezzabilissimo il principio di razionalizzazione e la conseguente attività che intende alleggerire nei fatti gli oneri dalla PA e, al tempo stesso, rendere più intelligibili e individuabili i dati da parte del cittadino, dall'altro, sono le stesse disposizioni a mettere in discussione la funzionalità e l'operatività del sistema che si verrebbe così a realizzare.
Inoltre lo scambio di responsabilità tra amministrazione che trasmette i dati e quella che li riceve non riuscirà a risolvere eventuali problemi di omissione di pubblicazione creando incertezza, confusione e avendo, per conseguenza gravi ricadute sull'intero sistema.

4) Portale della Trasparenza

Ritiene sia corretto includere il Portale della Trasparenza nell'elenco delle Banche dati di cui all'Allegato B e sostituirlo al BDAP (Banche Dati delle Amministrazioni Pubbliche)?

I dati prodotti dalle Stazioni Appaltanti per gli adempimenti informativi, posti a loro carico dall'articolo 7, comma 8, lettere a) e b) del Codice dei contratti, e resi disponibili automaticamente e tempestivamente al cittadino in unico spazio, e in formato aperto dal Portale Trasparenza dell'ANAC, già attivo per tutti gli appalti pubblici pubblicati dal 1° Gennaio 2011, assolvono già agli obblighi previsti dall'articolo 1, comma 32,della L.190/2012 (e’ la stessa ANAC a stabilirlo nella Delibera n. 39 del 20 gennaio 2016 agli art.8 e 9 quando cita l’integrazione del sistema AVCPASS), a quelli di cui all'Art. 37, comma 1, (future lett. a), b), c) del D.lgs. 33/2013 (informazioni relative alle procedure per l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori attinenti i settori ordinari e speciali) e a quelli che s’intendono aggiungere in merito ai provvedimenti di adozione delle varianti" nonché all'"elenco degli accordi bonari stipulati”.
Allora, perché le nuove disposizioni intendono stabilire il collegamento alla costituenda Banca Dati del BDAP per questa funzione che invece s’interessa del monitoraggio di un’opera pubblica a partire dalla fase iniziale della programmazione, anziché da quella dell’affidamento (come realizza il Portale Trasparenza), in modo quindi eccedente le finalità che la stessa novella del D.lgs. 33/2013 si propone di perseguire ?
Non sarebbe più facile far predisporre alle amministrazioni un link al Portale Trasparenza nella sottosezione corrispondente di "Amministrazione Trasparente" dei loro siti web?

In riferimento a questa Domanda, l'ANAC, al momento, non ha espresso chiarimenti circa la validità delle Banche Dati, tanto meno del portale della Trasparenza in sostituzione del BDAP, limitandosi per quest'ultima a segnalare che" assieme al MEF è chiamata a redigere uno schema tipo per la pubblicazione delle informazioni sui costi" al fine di "consentire una agevole comparazione tramite raccolta e pubblicazione sui propri siti istituzionali".

5) Titolari di P.O. a cui sono formalmente conferiti anche funzioni dirigenziali (Art. 15)

Pensa sia corretto prevedere degli obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di posizioni organizzative a cui sono formalmente conferiti anche funzioni dirigenziali?

L’Art.15, al neo comma 1 bis, prevede che “gli obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi di collaborazione o consulenza" (aggiungendo anche quelli di cariche di governo) “si applicano anche ai titolari di posizioni organizzative a cui sono formalmente conferite funzioni dirigenziali. Per gli altri titolari di posizioni organizzative è pubblicato il solo curriculum vitae”. Sebbene sia consentita in casi eccezionali e provvisori, come può un responsabile di P.O. essere anche dirigente? O divenire dirigente senza aver superato un concorso pubblico come chiede la nostra Costituzione? Lo ribadisce la sentenza n. 37 del 2015 della Corte Costituzionale.

6) Responsabile della Pubblicazione (Art.15-bis)

In assenza di una disposizione che chiarisca adeguatamente il soggetto che dovrà operativamente adempiere, con l’introduzione della figura del Responsabile della Pubblicazione non le sembra che la responsabilità per violazione degli obblighi di trasparenza possa interessare anche il dipendente che non è funzionario o dirigente?

L’art. 43, c.3 del vigente e neo D.lgs. 33/2013 stabilisce che "i dirigenti responsabili degli uffici dell’amministrazione garantiscono il tempestivo e regolare flusso delle informazioni da pubblicare ai fini del rispetto dei termini stabiliti dalla legge”. Tale disposizione è confermata dalla Delibera ex Civit n.50/2013 al par. 2.2. L’Allegato alla Circolare Dfp n° 2 del 2013 riporta le diversi ipotesi prevedendo anche una sanzione per il funzionario. Il D.p.r. del 16 aprile 2013, n. 62, a cui tutte le PA devono conformare i propri codici di comportamento, si riferisce al dipendente in termini generici. Qualsiasi sia la sua funzione all'interno del flusso informativo, egli deve prestare la massima collaborazione per assicurare l'adempimento degli obblighi di trasparenza previsti in capo alle PA. La novella introduce la figura del "Responsabile della pubblicazione" quale destinatario dell’attivazione del procedimento disciplinare per mancato rispetto dell’obbligo di pubblicazione, motivo per cui, considerando le diverse responsabilità e le diverse funzioni/prerogative che possono essere attribuite ad un dipendente (funzionario, dirigente o nessuno dei due) sarebbe opportuno obbligare le amministrazioni a stabilire, nei loro atti organizzativi interni, che chi avrà la responsabilità della pubblicazione dovrà essere necessariamente un Dirigente, differentemente da chi invece sarà tenuto all'elaborazione, reperimento e trasmissione (dove per trasmissione si intende, nel caso in cui i dati siano archiviati in una banca dati, sia l’immissione dei dati nell'archivio sia la confluenza degli stessi dall'archivio al soggetto responsabile della pubblicazione sul sito) dei dati sottoposti all'obbligo di pubblicazione sul sito istituzionale.

In merito alla nuova figura del "Responsabile della Pubblicazione", l'ANAC, sembra essersi limitata ad accennare il riferimento del decreto "Madia" all'"estensione del potere sanzionatorio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione" "nei confronti del responsabile della mancata pubblicazione dei dati di cui all’articolo 14, commi 1 bis e 1 ter con riguardo agli incarichi dirigenziali" e "dei dati relativi ai pagamenti delle p.a. nella sezione 'amministrazione trasparenza' di cui art. 4 bis, comma 2", e non solo nei confronti del Dirigente, senza però fornire un riscontro, in linea di principio, circa il soggetto (funzionario o dirigente, o altro dipendente) che effettivamente deve pubblicare ed è responsabile della pubblicazione.

7) Benessere organizzativo (Art.20)

Non teme che questa abrogazione privi il cittadino di un controllo che potrebbe obbligare le PA a svolgere delle indagini che possono aiutare la stessa Amministrazione a gestire e a valorizzare le risorse umane e di conseguenza ad aumentare la qualità dell'azione amministrativa e dei servizi offerti agli utenti?

La novella elimina l’obbligo di pubblicazione dei dati relativi ai livelli di benessere organizzativo. Uno studio che si propone di analizzare il clima, la motivazione e la soddisfazione del personale interno per evidenziare criticità e migliorare, ove possibile, le condizioni di lavoro.

8) Attività amministrativa per tipologia di procedimenti (Art.24)

Non teme che con questa abrogazione si privi il cittadino di uno strumento essenziale e indispensabile per consentire "forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali”?

Con la novella s’intendono abrogare gli "obblighi di pubblicazione dei dati aggregati relativi all'attività amministrativa in particolare per “tipologia di procedimenti" e il conseguente "monitoraggio periodico concernente il rispetto dei tempi procedimentali”, impedendo di conoscere come funziona e cosa fa la macchina amministrativa, essendo gli stessi, indicatori indispensabili per effettuare tali valutazioni.

Vedasi quanto riferito in premessa circa l'incogruenza nell'abrogare disposizioni che sopravvivranno con la L.190/2012 per effetto di una legge e non di un atto avente forza di legge.

9) Ufficio del procedimento (Art.35 Comma 1c)

Non teme che abrogando la disposizione vigente sia più difficoltoso per la P.A. che chiede i dati individuare adeguatamente e velocemente il soggetto di un'altra P.A. obbligato a fornirli con una ricaduta in termini di tempo e qualità del servizio all'utilizzatore finale? (decertificazione)

In relazione all'individuazione della PA che dovrà trasmettere le informazioni che richiede un’altra PA, la novella abroga l'obbligo vigente di indicare, in riferimento a ciascuna "tipologia di procedimento", il "nome del responsabile del procedimento" in sostituzione del quale prevede invece l'"ufficio del procedimento".

10) Customer satisfaction (Art.35 Comma 1n)

Non teme che abrogando la disposizione vigente il cittadino possa essere privato della possibilità di accertare a priori se il servizio che intende utilizzare soddisferà effettivamente i suoi bisogni?

La novella abroga l'obbligo di pubblicare "i risultati delle indagini di customer satisfaction condotte sulla qualità dei servizi erogati attraverso diversi canali, facendone rilevare il relativo andamento" attraverso quale il cittadino può rilevare, preliminarmente, se lo stesso è efficiente, efficace e viene percepito utile.

11) Decertificazione (Art.35 Comma 3b)

Abrogando la disposizione vigente, Lei ritiene che sarà ancora possibile spostare informazioni anziché carte e cittadini?

La decertificazione, divenuta vigente dal 1° gennaio 2012, obbliga le PA (procedenti) a non chiedere più al cittadino di fornire dati di cui sono in possesso altre PA. (certificanti). Motivo per cui sono le PA che devono impegnarsi ad ottenerli e non il cittadino a richiederle all'amministrazione che le detiene (certificanti) dovendo presentarle alla PA che le richiede (procedenti). Per rendere possibile l’effettivo scambio di dati tra PA in cooperazione applicativa è necessario che le PA interessate stipulino le convenzioni-quadro. La novella abroga l'obbligo di pubblicare tali convenzioni che sono volte a disciplinare le modalità di accesso ai dati, quello relativo alle "ulteriori modalità per la tempestiva acquisizione d'ufficio dei dati nonché per lo svolgimento dei controlli sulle dichiarazioni sostitutive da parte delle amministrazioni procedenti".

12) Titolari di cariche di governo (Art.14)

Con tale modifica si intende sostituire “i componenti degli organi di indirizzo politico” con i titolari di incarichi politici e di cariche di governo? Con l'entrata in vigore delle modifiche saranno obbligatori per i "titolari di cariche di governo" e "di "incarichi politici" solo gli adempimenti informativi concernenti Presidenti e Sindaci?

In riferimento agli obblighi di pubblicazione la novella abroga all'art. 14 “i componenti degli organi di indirizzo politico” e introduce i “titolari di incarichi politici”e i “titolari di cariche di governo” all'art. 15.

In relazione alla "riscrittura dell’originaria dizione dell’art. 14 del decreto 33 che chiarisce l’ambito di applicazione della norma concernente gli obblighi di pubblicazione dei titolari di incarichi politici e di incarichi dirigenziali riferibile a 'tutti i componenti di Stato, regioni ed enti locali anche se non di carattere elettivo'" l'ANAC esprime un parere positivo, mentre per ciò che concerne la "formulazione dell’art. 15, comma 1 di 'cariche di governo'" l'Autorità invita ad "utilizzare la dizione 'componenti di organi di governo o di indirizzo'" "per coerenza con le espressioni utilizzate in altre parti del decreto (in particolare l’art. 22)."
Questo lascia presupporre che probabilmente l'ANAC intende far chiarire che gli obblighi di pubblicazione si riferiscano a tutti gli "organi di indirizzo politico" e non solo ad "titolari di cariche di governo" e "di "incarichi politici".

Al riguardo ha espresso perplessità il Garante della Privacy circa la facile individuazione della "categoria degli incarichi politici e se vadano intesi con i soli vertici politico-rappresentativi delle amministrazioni statali, regionali e locali (es.: Ministri, consiglieri, assessori) o con organi diversi, come presidenti e collegi degli enti (es: presidente INPS, organi delle Camere di commercio, Senato accademico degli atenei, etc.)."
Inoltre, come lo stesso evidenzia, "nel testo del decreto, in alcuni casi si utilizza il termine «incarichi politici» e in altri organi «di indirizzo politico» (cfr. artt. 7-bis, 13, 14, 15, 16, 17, 23, 43, 45) presente nella precedente versione dell'art. 14 del d. lgs. 33/2013. Non si comprende, però, se si tratta o meno della stessa categoria."
"Alla luce della disposizione contenuta nell'art. 15", sempre il Garante rileva che "non è poi dato capire cosa si intenda effettivamente per soggetti titolari di «cariche di governo» (solo quelli nominati dal Consiglio dei ministri, da Ministri o anche quelli nominati dal Parlamento e da Commissioni parlamentari, oppure ancora da consigli o assessori di regioni ed enti locali?) e di «incarichi amministrativi di vertice".
Pertanto, il Garante suggerisce di provvedere a "definire l'ambito di riferimento delle categorie dei titolari di «incarichi politici», delle «cariche di governo» e degli «incarichi amministrativi di vertice" e "in subordine i criteri per identificarli".

Altre questioni non trattate dalle 12 domande

In disaccordo sul prevedere per i dirigenti gli stessi obblighi di pubblicazione stabiliti per i titolari di incarichi politici
"L’Anac ritiene di evidenziare che l’aver previsto per i titolari di incarichi dirigenziali gli stessi obblighi di pubblicazione" "per i titolari di incarichi politici (e tra questi in particolare l’obbligo di rendere le dichiarazioni sulla situazione patrimoniale da parte del dirigente, del coniuge non separato e dei parenti entro il secondo grado) rischia di rendere più` gravosi gli adempimenti in capo alle amministrazioni" "tenuto conto che viene anche previsto l’obbligo per ciascun dirigente di comunicare gli emolumenti percepiti a carico della finanza pubblica".
Per lo stesso motivo consiglia l'estensione di tali obblighi alle "società e degli enti di diritto privato in controllo pubblico", limitandoli "ai soli compensi legati agli incarichi dei dirigenti, con particolare riguardo alle figure apicali, non coincidenti con gli organi di governo o di indirizzo, quali il direttore generale".

Dello stesso avviso, ma con motivazione diversa, è il Garante della Privacy secondo il quale "equiparando completamente gli obblighi di trasparenza dei dirigenti delle amministrazioni pubbliche e degli altri soggetti cui il decreto si applica a quelli previsti per i titolari di incarichi politici, oltre ad assimilare condizioni non del tutto equiparabili fra loro, s'impone la pubblicazione della propria situazione patrimoniale ad un notevolissimo numero di soggetti: oltre 140.000, senza contare coniugi né parenti fino al secondo grado. (secondo le elaborazioni dell'Aran)
"Inoltre, il predetto personale dirigenziale sarebbe assoggettato ad importanti obblighi di trasparenza (e quindi ad un trattamento giuridico limitativo della riservatezza individuale) a prescindere dall'effettivo rischio corruttivo insito nella funzione svolta, così come altri soggetti pubblici (quelli di cui all'articolo 17, comma 22, della legge 127/1997, tenuti alla mera comunicazione dei propri dati patrimoniali) risulterebbero invece inspiegabilmente esclusi dai medesimi obblighi pur potendo ricoprire incarichi di analogo rilievo.

Come sopra già illustrato, non essendo "facilmente individuabile la categoria degli incarichi politici" e di" «organi «di indirizzo politico»" come in altre parti espresso, o ancora, di "soggetti titolari di «cariche di governo»", il Garante ritiene che sia "estremamente importante che vengano chiaramente definite le categorie ed i tipi di incarichi che si intendono ricomprendere nella locuzione e quindi quali siano i soggetti tenuti agli obblighi di pubblicazione indicati", posto che la relativa violazione è soggetta a sanzione (art. 41, comma 1, del d. lgs. 33/2013).
A ciò si aggiunge che il nuovo art. 14 non specifica se gli obblighi di pubblicazione della situazione patrimoniale si applichino a tutti, oppure solo ai soggetti tenuti a fare le dichiarazioni previste dalla l. n. 441 del 5/7/1982 con "la conseguenza è che uno studente che fa parte di un Senato accademico sarebbe tenuto a pubblicare la propria dichiarazione dei redditi, mentre un sindaco di un comune di 14.999 abitanti non sarebbe obbligato".
Pertanto, il Garante suggerisce di prevedere "livelli differenziati di trasparenza del personale pubblico tali da modulare la conoscibilità delle informazioni a seconda del ruolo e della carica ricoperta, in modo da evitare interferenze sproporzionate sulla sfera privata degli interessati".
In disaccordo sul mancato dettaglio del 'tempo medio dei pagamenti' e circa la soppressione della pubblicazione dei dati relativi alle 'risorse a disposizione di ciascun ufficio'.
In riferimento al "tempo medio dei pagamenti relativi agli acquisti di beni, servizi, prestazioni professionali e forniture, all’ammontare complessivo dei debiti ed al numero delle imprese creditrici, ed all’aggiornamento periodico di tali dati", il Consiglio di Stato chiede "un maggior grado di dettaglio" "come richiesto specificamente dalla legge delega (articolo 7, comma 1, lettera b), n. 3)", dovendo tali dettagli rispondere "chiaramente all’interesse della collettività di avere accesso a dati puntuali, e non dunque generici, sulle modalità di impiego delle pubbliche risorse."

Per lo stesso motivo "la Sezione non condivide", anzi "osserva che appare in contrasto con i principi di delega, la soppressione della pubblicazione dei dati relativi alle risorse a disposizione di ciascun ufficio (di cui al vigente articolo 13, comma 1, lettera b), considerato anche che attiene alla sfera degli interessi della cittadinanza il poter conoscere da vicino i budget effettivi di spesa a disposizione dei singoli uffici amministrativi."

Per ciò che concerne la pubblicazione dei "«.. dati relativi a tutte le spese e a tutti i pagamenti effettuati, distinti per tipologia di lavoro, bene o servizio", permettendone "la consultazione, in forma sintetica e aggregata, in relazione alla tipologia di spesa sostenuta, all'ambito temporale di riferimento e ai beneficiari»" il Garante della Privacy esprime delle perplessità su fatto che, a causa di una possibile intepretazione difforme, si "potrebbero rivelare dati sul relativo stato di salute", pertanto, al fine di evitare equivoci, "propone di precisare il testo dell'art. 41, comma 1-bis sostituendo alle parole: 'ai beneficiari' con la dizione 'alle categorie dei beneficiari'".
Conservazione dei documenti alla scadenza del termine di durata dell’obbligo di pubblicazione
In merito "alla scadenza del termine di durata dell’obbligo di pubblicazione" di cui all'art. 8 per ciò che concerne la conservazione di "documenti, informazioni e dati all’interno di distinte sezioni del sito di archivio, collocate e debitamente segnalate nell’ambito della sezione 'Amministrazione trasparente', il Consiglio di Stato precisa che tali documenti possono essere trasferiti all’interno di sezioni di archivio anche prima della scadenza del termine, suggerendo di "riconsiderare la scelta di dismettere, sostanzialmente, le apposite sezioni dei siti di archivio" in quanto "non appare ragionevole", potendo invece immaginare "una conservazione in formato puramente elettronico", "unendo così all’esigenza di semplificazione e di risparmio di spazi fisici quella della conservazione dei dati oltre il termine di 5 anni".

Di avviso diverso è il Garante della Privacy che afferma "l'irragionevolezza dell'estensione automatica degli obblighi previsti dal d.lgs. n. 33/2013, quali appunto "il mantenimento sul web per cinque anni, a tutti i dati, documenti e informazioni rese pubbliche sulla base degli obblighi giuridici più eterogenei". Infatti, secondo lo stesso Garante, "la previsione dell'ampio e generalizzato arco temporale quinquennale non sembra rispettosa del principio di proporzionalità di matrice europea che impone la commisurazione dei termini alla luce della finalità del trattamento" e in base alla quale "i dati devono essere conservati per un periodo di tempo «non superiore a quello necessario al conseguimento delle finalità per le quali sono rilevati o sono successivamente trattati". Per tale motivo, il Garante, nelle Linee guida del 2014, ha già evidenziato che "laddove i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria per finalità di trasparenza contengano dati personali, questi ultimi devono essere oscurati, anche prima del termine di cinque anni, quando sono stati raggiunti gli scopi per i quali essi sono stati resi pubblici e gli atti stessi hanno prodotto i loro effetti»".
Il Garante, inoltre, esprime delle perplessità in merito ai "«diversi termini» (che sarebbero) contenuti nella normativa in materia di trattamento dei dati personali" a cui il comma 3 del vigente art. 8 si riferisce per sancire una deroga al periodo quinquennale di conservazione, perchè il Codice della privacy (come già evidenziato criticamente nel parere del 7 febbraio 2013 quando fu emanato il D.lgs.33/2013 nella versione al momento vigente) "non prevede limiti temporali espliciti" ma, appunto, solo una conservazione, da stabilire caso per caso, in quanto "commisurata alle finalità" dello specifico "trattamento".

All'ANAC viene attribuito il "il potere di abbassare il termine di cinque anni di durata di pubblicazione di dati e documenti" per i quali viene stabilito "il diritto di accedere a chiunque", basando "la propria valutazione" nel ponderare "l’entità del rischio corruttivo e le esigenze di semplificazione.

Anche su questo aspetto il Garante propone un "intervento correttivo" ritenendo opportuno un'avocazione a se di "un potere di proposta rispetto alla determinazione con cui Anac identifica i casi nei quali la pubblicazione del dato e del documento può essere inferiore a cinque anni".
Indicizzazione dei Motori di ricerca
Il Garante propone di "sopprimere, all'interno dell'art. 9, comma 1, l'intero periodo: «Le amministrazioni non possono disporre filtri e altre soluzioni tecniche atte ad impedire ai motori di ricerca web di indicizzare ed effettuare ricerche all'interno della sezione "Amministrazione trasparente"». Infatti, secondo lo stesso organo "la trasparenza è adeguatamente garantita mediante la messa a disposizione delle relative informazioni sui siti web istituzionali senza necessità di indicizzazione". Mentre invece "la reperibilità, senza distinzioni, dei dati personali mediante i comuni motori di ricerca espone la vita privata alla generale curiosità del pubblico, determinando conseguenze ultronee rispetto agli obiettivi di trasparenza già efficacemente raggiunti attraverso la pubblicazione dei medesimi dati sui siti web istituzionali delle amministrazioni".
Pertanto, secondo il Garante, "un intervento normativo rispettoso del principio di proporzionalità dovrebbe prevedere una graduazione delle modalità di reperibilità in rete delle informazioni, oggetto degli obblighi di trasparenza, tramite i motori di ricerca. In questo quadro, potrebbe essere ritenuta giustificata l'indicizzazione da parte dei comuni motori di ricerca dei dati personali riferiti a soggetti che ricoprono cariche politiche per la rilevanza pubblica del ruolo ricoperto o della funzione esercitata. Tale obiettivo non giustifica, invece, che la trasparenza dell'amministrazione si trasformi nella 'trasparenza delle persone' (per esempio nell'indicizzazione dei redditi dei dirigenti, dei dati personali dei soggetti beneficiari di sovvenzioni e aiuti economici sopra i mille euro nell'anno solare, etc.)."
Scadenzario con l'indicazione delle date di efficacia dei nuovi obblighi amministrativi introdotti
Il Consiglio di Stato non intravede un'utilità dello "scadenzario con l'indicazione delle date di efficacia dei nuovi obblighi amministrativi introdotti" "alla luce anche del ripetersi dei fenomeni di ritardo nell’attuazione degli obblighi amministrativi derivanti dai sopravvenuti provvedimenti di legge"

In attesa di un riscontro, si coglie l'occasione per porgere cordiali saluti.

Dott. Francesco Addante


(*) Regole sulla trasparenza previste dai commi da 15 a 36 dall'art. 1 della L.190/2012: adempimenti e relativa evidenza sul sito web di: procedimenti amministrativi, monitoraggio periodico dei tempi procedimentali, bilanci e conti consuntivi, nonche' i costi unitari di realizzazione delle opere pubbliche e di produzione dei servizi erogati ai cittadini, procedimenti autorizzazione o concessione, scelta del contraente per l'affidamento di lavori, forniture e servizi, anche con riferimento alla modalita' di selezione prescelta ai sensi del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonche' attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati, concorsi e prove selettive per l'assunzione del personale e progressioni di carriera, causa di esclusione dalla gara per mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalita' o nei patti di integrita'da contentere in avvisi, bandi di gara o lettere di invito, disposizioni relative al ricorso ad arbitri, compensi attribuiti, PEC a cui deve rivolgersi il cittadino per trasmettere istanze e ricevere informazioni circa i provvedimenti e i procedimenti amministrativi che lo riguardano, accessibilità in ogni momento delle informazioni relative ai provvedimenti e ai procedimenti amministrativi che li riguardano, ivi comprese quelle relative allo stato della procedura, ai relativi tempi e allo specifico ufficio competente in ogni singola fase, adempimenti del comma 32.