Linee guida attuative del nuovo Codice degli Appalti e delle Concessioni
Consultazioni on line – Invio contributi entro il 16 maggio 2016

Il Direttore dei Lavori: modalità di svolgimento delle funzioni di direzione e controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione del contratto (art. 111, comma 1, del Codice)

SOMMARIO

Il presente contributo si compone delle seguenti osservazioni/suggerimenti:

Ai sensi dell'art. 44 e del comma 1 dell’art. 111 del Codice si suggerisce (è comunque un adempimento di legge) di perfezionare le presenti linee guida in conformità alla totale digitalizzazione dei processi con l'utilizzo obbligatorio (e non solo come alternativa al canale cartaceo) di PEC (e non solo tra Operatore economico e Direttore dei Lavori ma anche tra quest'ultimo e il RUP e comunque tra tutti gli attori del processo), dell'uso di documenti informatici che dovranno essere generati nativamente in alternativa a copie immagini scansione di documenti cartacei, della firma digitale, del fascicolo e del protocollo informatico.
(tutto ciò è possibile anche grazie al protocollo d’intesa ANAC e AgID sulla "contrattualistica pubblica per le forniture informatiche" firmato lo scorso 28 aprile)
Ancora meglio si propone l'utilizzo di file strutturati in formato XML a disposizione in ogni momento dall'ANAC, come già avviene con la fatturazione elettronica da giugno scorso per tutte le P.A., al fine di sgravare da un lato gli adempimenti informativi delle stazioni appaltanti e dall'altro di consentire, in modo efficace, efficienti ed economico, all'Autorità di esercitare i suoi poteri di vigilanza sulla trasparenza dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
In riferimento alla parte "III. Attività preliminari del direttore dei lavori", si suggerisce di introdurre due termini temporali che sembrano mancare dalle presenti linee guida, in assenza dei quali, l'operazione di consegna (o quella di sospensione) potrebbe procastinarsi ad una scadenza indefinita avendo, di conseguenza, delle ripercussioni sui tempi di ultimazione dell'opera pubblica rispetto a quanto si è programmato.
Si propone di chiarire un limite di operatori economici fino al quale è massimo consentito affidarsi, con interpello, dopo il primo originario aggiudicatario nel caso di subentro di un esecutore ad un altro nell’esecuzione dell’appalto
In riferimento alla parte "1. Attività di controllo tecnico amministrativo", par. 1.4, è suggeribile fissare la quantità di giorni massimo ammissibile per la proroga in proporzione alla durata contrattuale. Vale lo stesso per l'eventuale termine supplettivo a seguito dell'approvazione di una variante (anche in questo caso le linee guida sembrano non indicarlo e si limitano a sancire in maniera generica sole delle "condizioni")

Totale digitalizzazione dei processi con l'obbligatorietà della PEC tra tutti gli attori, di documenti informatici, firma digitale, fascicolo e protocollo informatico

In ossequio alle disposizioni previste ai sensi dell'art. 44 (Digitalizzazione delle procedure) e quelle del comma 1 dell’art. 111 del Codice, secondo cui le "linee guida devono garantire trasparenza, semplificazione, efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche anche per i controlli di contabilità" si ritiene suggerire e proporre una piena digitalizzazione nella gestione del flusso documentale tramite l'utilizzo di documenti informatici che non siano prodotti in formato immagine scansionati da copia cartacea ma invece originati digitalmente in modo nativo così da rispettare le norme specifiche in materia di Codice dell'amministrazione digitale (CAD: D.lgs. 82/2005) e di accessibilità di dati/documenti/informazioni elaborati dalle P.A. Documenti (Sal, Certificati di pagamento, Verbali, Ordini di Servizi, Contabilità lavori) che dovranno essere firmati digitalmente dai vari attori (D.L., Direttori Operativi, ispettori di cantiere, RUP, Esecutore, Testimoni, Dirigenti, Funzionari) nel processo e ottemperare alle disposizioni previste per il procollo informatico.
Infatti l'uso della PEC per la trasmissione degli atti e delle comunicazioni, così come previsto dalle presenti linee guida, pur fornendo certezza della notifica, non è sufficiente, da solo, a garantire la caratteristica fondamentale dei "Documenti amministrativi informatici" che ai sensi dell'Art. 23-ter del CAD, costituiscono "informazione primaria ed originale" in quanto trattasi di "atti formati dalle pubbliche amministrazioni con strumenti informatici".
Inoltre, a differenza di quanto indicato dalle presenti linee guida, lo scambio di tali comunicazioni dovrà avvenire anche tra Direttore dei Lavori e Responsabile Unico del Procedimento e non solo tra D.L. ed esecutore se s'intende davvero informatizzare l'intero flusso documentale.
Per lo stesso motivo, la contabilità dei lavori dovrà essere obbligatoriamente (e non di norma come, invece, indica il par. 2.2 della sezione IV. Attività di controllo) effettuata mediante l’utilizzo di programmi informatici.
Dotazioni ed elaborazioni informatiche che oggi la moderna tecnologia rende possibile e per i quali le disposizioni vigenti impongono l'obbligatorietà (già da tempo) sia per le P.A. che per gli operatori economici nell'interscambio e dialogo tra Amministrazioni pubbliche e imprese.

Infatti, dal 1° luglio 2013 vige la prescrizione secondo cui le comunicazioni tra Imprese e P.A. devono avvenire esclusivamente in via telematica. Lo stabilisce il D.p.c.m. del 22 luglio 2011, pubblicato nella G.U. del 16 novembre 2011 n. 267, con cui viene data attuazione all’art. 5-bis del CAD inserito dal D. Lgs. n. 235/2010. (1. La presentazione di istanze, dichiarazioni, dati e lo scambio di informazioni e documenti, anche a fini statistici, tra le imprese e le amministrazioni pubbliche avviene esclusivamente utilizzando le tecnologie dell'informazione e della comunicazione. Con le medesime modalità le amministrazioni pubbliche adottano e comunicano atti e provvedimenti amministrativi nei confronti delle imprese.)
Per quanto riguarda i privati, le C.c.i.a.a. ad bbligano, già da qualche anno, le imprese ad avere la PEC e firma digitale, pena l'impossibilità di esercitare l'attività imprenditoriale.

Tutto ciò in previsione della completa demarializzazione a cui, dopo 10 anni di emanazione del CAD si da operatività completa a tutte le sue disposizioni con le ultime regole tecniche, e per le quali, ormai, le Pubbliche Amministrazioni non possono piu'sottrarsi dato che scade il 12 agosto 2016 il termine entro il quale le stesse dovranno adeguare i propri sistemi di gestione informatica dei documenti secondo quanto stabilito dal D.P.C.M. del 13 novembre 2014 pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 8 del 12 gennaio 2015.
Infatti, con l’emanazione di tale D.P.C.M., si è concluso l’iter di regolamentazione del processo per la digitalizzazione dei documenti all’interno delle P.A. con l’abolizione dei registri cartacei a favore dell’introduzione di sistemi informatici per la gestione dei flussi documentali. Nell’attribuire un numero di protocollo al documento, sarà necessario classificarlo in modo da creare, sin da subito, un collegamento tra il documento, il fascicolo e il relativo procedimento, rendendo agevole il reperimento delle informazioni e dei file all’occorrenza e favorendo una efficiente organizzazione e indicizzazione dei documenti in ciascuna amministrazione. Anche i cittadini, le imprese e tutti coloro che entrano in contatto con le Pubbliche Amministrazioni, accedendo al sistema informatico, hanno la possibilità di consultare i propri fascicoli ed eventualmente di inserire nuovi documenti. (Per maggiori dettagli si veda Protocollo informatico, a regime entro agosto 2016: come cambia il lavoro pubblico)

Per dar seguito ed effettività operativa a queste disposizioni obbligatorie anche al fine di definire, per tale scopo, "soluzioni informatiche, telematiche e tecnologiche di supporto" e perfezionare le presenti linee guide che dovranno conformarsi alla totale digitalizzazione dei processi si suggerisce di provvedervi sin da subito con l'AgID tramite il "Gruppo Tecnico Operativo" di cui all'art. 3 del protocollo d’intesa ANAC e AgID sulla "contrattualistica pubblica per le forniture informatiche firmato lo scorso 28 aprile proprio per "assicurare trasparenza nel percorso di digitalizzazione delle pubbliche amministrazioni"

Il sistema di gestione documentale potrebbe, in realtà, essere sostituito del tutto prevedendo le trasmissioni di ogni singola informazione tra i vari attori del processo tramite file strutturati in formato XML come già avviene con la fatturazione elettronica, già obbligatoria per tutte le P.A. dal giugno del 2015 e che permette agevolmente al MEF di controllare in modo capillare, immediato ed efficiente, molte delle informazioni del flusso dati, tra cui, gli avvenuti e i tempi di pagamento delle P.A. nei confronti dei loro creditori.
Lo stesso sistema potrebbe essere utilizzato dall'ANAC per prelevare direttamente le informazioni sulle quali è tenuta a "vigilare affinché sia garantita l’economicità dell’esecuzione dei contratti pubblici" ed evitare l'"affidamento dei contratti attraverso procedure diverse rispetto a quelle ordinarie" senza obbligare ogni RUP delle stazioni appaltanti a digitarle per introdurle singolarmente, momento per momento, nei suoi sistemi informativi (CIG per il SIMOG e SmartCIG per assolvere gli adempimenti informativi a loro carico ai sensi del previgente Codice, ossia l'art. 7, comma 8, lettere a) e b), che prevedeva l’obbligo per le stazioni appaltanti di comunicare all’Osservatorio dei contratti pubblici i dati relativi all'intero ciclo di vita dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture). Questo con una enorme semplificazione e sgravio di incombenze per le P.A., che in termini di efficacia ed efficienza per l'Autorità che potrebbe avere a disposizione uno straordinario strumento per svolgere appieno le sue attività istituzionali.

PARTI INTERESSATE DALLE LINEE GUIDA
IV. Attività di controllo
2. Attività di controllo amministrativo contabile
2.1 Documenti contabili
2.2 Programmi informatici per la tenuta della contabilità
La contabilità dei lavori è di norma effettuata mediante l’utilizzo di programmi informatici..Nel caso di utilizzo di programmi di contabilità computerizzata .. i fogli stampati e numerati devono essere firmati dal Rup e dall’esecutore

3.1 Ordini di servizio
Con riferimento alle modalità di trasmissione dell’ordine, si ritiene che le ragioni che impongono la forma scritta dell’ordine, ne impongono anche un sistema di trasmissione che dia certezza della notifica. In generale, appare indispensabile una corretta gestione del flusso informativo tra Direttore dell’esecuzione e esecutore A tal fine si ritiene che la trasmissione degli atti e delle comunicazioni, ivi compresi gli ordini di servizio, debba avvenire mediante PEC

Art. 44. del CAD (Digitalizzazione delle procedure)
Entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, con decreto del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l’Agenzia per l'Italia Digitale (AGID) nonché dell'Autorità garante della privacy per i profili di competenza, sono definite le modalità di digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici, anche attraverso l’interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni. Sono, altresì, definite le migliori pratiche riguardanti metodologie organizzative e di lavoro, metodologie di programmazione e pianificazione, riferite anche all’individuazione dei dati rilevanti, alla loro raccolta, gestione ed elaborazione, soluzioni informatiche, telematiche e tecnologiche di supporto.

Introdurre due termini temporali per le operazione di consegna e sospensione per evitare lungaggini indefinite dei tempi contrattuali nella conclusione delle opere pubbliche

In riferimento alla parte "III. Attività preliminari del direttore dei lavori", si suggerisce di introdurre due termini temporali che sembrano mancare dalle presenti linee guida, in assenza dei quali, l'operazione di consegna (o quella di sospensione) potrebbe procastinarsi ad una scadenza indefinita avendo, di conseguenza, delle ripercussioni sui tempi di ultimazione dell'opera pubblica rispetto a quanto si è programmato:
- il termine dal quale deve decorrerere la consegna dalla stipula/registrazione del contratto di appalto (a meno di consegna sotto riserva di legge);
- il termine dal quale deve decorrere utilmente la scadenza del tempo contrattualmente previsto nel caso in cui l'operatore economico si presenti alla seconda convocazione anzichè alla prima (secondo la previgente disciplina la decorrenza dei termini parte dall'avviso della prima convocazione e non da quella successiva). Attività che è possibile contemplare se effettivamente si offre (pare mancare dalle linee guida) all'impresa la possibilità di spostare la data di consegna con un termine di accettazione;
- un termine di sospensione (iniziata la consegna) inferiore ai sessanta giorni come invece indicato della linee guida (proposta: metà del tempo contrattuale come previsto per l'istanza di recesso dell'esecutore nella fase precedente alla consegna) per quei lavori che hanno una durata limitata a 10/15/30 giorni (ad esempio i lavori di somma urgenza necessari a porre immediatamente in sicurezza parti pericolanti di un fabbricato e limitatamente solo a tali operazioni e per le quali la previgente disciplina prevedeva la "compilazione entro dieci giorni dall'ordine di esecuzione dei lavori di una perizia giustificativa degli stessi" e superati i quali il competente organo della stazione appaltante aveva la facoltà di procedere alla liquidazione delle spese relative alla parte dell'opera o dei lavori realizzati nel momento in cui non riporti l'approvazione di tale perizia)

Questo è infatti quanto stabiliva la previgente disciplina
Art. 153. Giorno e termine per la consegna
2. Per le amministrazioni statali, la consegna dei lavori deve avvenire non oltre quarantacinque giorni dalla data di registrazione alla Corte dei conti del decreto di approvazione del contratto, e non oltre quarantacinque giorni dalla data di approvazione del contratto quando la registrazione della Corte dei conti non è richiesta per legge. Per le altre stazioni appaltanti il termine di quarantacinque giorni decorre dalla data di stipula del contratto. Per i cottimi fiduciari il termine decorre dalla data dell'accettazione dell'offerta.
7. Qualora l’esecutore non si presenti nel giorno stabilito, il direttore dei lavori fissa una nuova data. La decorrenza del termine contrattuale resta comunque quella della data della prima convocazione. Qualora sia inutilmente trascorso il termine assegnato dal direttore dei lavori, la stazione appaltante ha facoltà di risolvere il contratto e di incamerare la cauzione.

Art. 176. Provvedimenti in casi di somma urgenza
4. Il responsabile del procedimento o il tecnico compila entro dieci giorni dall'ordine di esecuzione dei lavori una perizia giustificativa degli stessi e la trasmette, unitamente al verbale di somma urgenza, alla stazione appaltante che provvede alla copertura della spesa e alla approvazione dei lavori.
5. Qualora un'opera o un lavoro intrapreso per motivi di somma urgenza non riporti l'approvazione del competente organo della stazione appaltante, si procede alla liquidazione delle spese relative alla parte dell'opera o dei lavori realizzati.

PARTI INTERESSATE DALLE LINEE GUIDA
III. Attività preliminari del direttore dei lavori
Trascorso inutilmente e senza giustificato motivo il termine assegnato a tali fini dal direttore dei lavori, la stazione appaltante ha facoltà di risolvere il contratto e di incamerare la cauzione.
.. trasmette copia del relativo verbale al Rup e dalla data di sottoscrizione del verbale da parte del direttore dei lavori e dell’esecutore, decorre utilmente il termine per il compimento dei lavori.
Può inoltre verificarsi che, iniziata la consegna, questa sia sospesa dalla stazione appaltante per ragioni non di forza maggiore, ossia per ragioni non derivanti da avvenimenti straordinari e imprevedibili; in tal caso la sospensione non può durare oltre sessanta giorni.

Chiarire un limite di operatori economici fino al quale è massimo consentito affidarsi in caso di subentro all'esecuzione di altri dopo il primo

Inoltre, nel caso di subentro di un esecutore ad un altro nell’esecuzione dell’appalto, sembra (come perltro non fa anche il Codice vigente) non essere fissato un limite di operatori economici fino al quale è massimo consentito affidarsi, con interpello, dopo il primo originario aggiudicatario.

Vigente disciplina
Art. 110. (Procedure di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione).
1. Le stazioni appaltanti, in caso di fallimento, di liquidazione coatta e concordato preventivo, ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione dell'appaltatore, o di risoluzione del contratto ai sensi dell'articolo 108 ovvero di recesso dal contratto ai sensi dell'articolo 88, comma 4-ter, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ovvero in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto, interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori.

Previgente disciplina
Art. 140. Procedure di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o risoluzione del contratto.
.. Si procede all'interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore offerta, fino al quinto migliore offerente, escluso l'originario

Fissare la quantità di giorni massimo ammissibile per la proroga in proporzione alla durata contrattuale e quella del termine supplettivo a seguito dell'approvazione di una variante

In riferimento alla parte "1. Attività di controllo tecnico amministrativo", par. 1.4, è suggeribile fissare la quantità di giorni massimo ammissibile per una proroga in proporzione alla durata contrattuale. Vale lo stesso per l'eventuale termine supplettivo a seguito dell'approvazione di una variante (anche in questo caso le linee guida sembrano non indicarlo e si limitano a sancire in maniera generica sole delle "condizioni")

PARTI INTERESSATE DALLE LINEE GUIDA
1. Attività di controllo tecnico amministrativo
1.4 Aggiornamento del cronoprogramma, attestazione sullo stato dei luoghi e sospensione dei lavori (artt. 101, 107, Codice)
...l’esecutore, per cause a lui non imputabili non sia in grado di ultimare i lavori nel termine fissato, può richiederne la proroga...
1.5 Esecusione dei lavori: varianti in corso d’opera e contestazioni dell’esecutore (artt. 106, 107 Codice)
In particolare, il Rup deve darne comunicazione all’esecutore che, nel termine di dieci giorni dal suo ricevimento, deve dichiarare per iscritto se intende accettare la prosecuzione dei lavori e a quali condizioni; nei quarantacinque giorni successivi al ricevimento della dichiarazione la stazione appaltante deve comunicare all’esecutore le proprie determinazioni.

Linee guida attuative del nuovo Codice degli Appalti e delle Concessioni Consultazioni on line – Invio contributi entro il 16 maggio 2016